Marketplaces locales : quelques aspects juridiques

Par Viviane Gelles et Charlotte Riaud, Avocats, Cabinet JURISEXPERT

De plus en plus de collectivités locales et chambres de commerce envisagent la création de marketplaces destinées à promouvoir le commerce local.

La sélection des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme soulève certaines problématiques juridiques. Il est en effet fréquent que soient privilégiés les commerçants de centre-ville, au détriment des commerces installés en périphérie, des pure-players ou encore des auto-entrepreneurs ne disposant pas d’un local physique en centre-ville.

• Au regard du droit de la concurrence

Le droit de la concurrence comprend un ensemble de règles nationales et communautaires destinées à assurer la régulation du marché. L’objectif de ces normes est de protéger le marché contre toute pratique susceptible d’affecter l’effectivité de la concurrence et de protéger les entreprises contre les agissements de leurs concurrents.

Une pratique discriminatoire entre partenaires économiques est une pratique prohibée lorsqu’elle constitue un abus de position dominante ou lorsqu’elle est mise en œuvre dans le cadre d’une entente.

Il convient d’envisager les critères de contrôle retenus à l’égard de ces pratiques anticoncurrentielles.

1. L’abus de position dominante

Concernant l’abus de position dominante, l’alinéa 1^er de l’article L420-2 du Code de commerce dispose que :

« Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ».

Pour qu’il y ait abus de position dominante, trois conditions doivent être réunies : l’existence d’une position dominante, une exploitation abusive de cette position et un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché.

La position dominante n’est pas définie par les textes. Cependant, la jurisprudence a consacré une définition élaborée par les autorités et juridictions communautaires : « la position dominante concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs ».

La jurisprudence impose de démontrer l’existence d’une position dominante avant de caractériser un abus.

• La position dominante s’entendant sur un marché de produits ou de services déterminé et sur un marché géographique, l’appréciation d’une telle position passerait donc inévitablement par une définition préalable du marché pertinent.

L’Autorité de la concurrence considère que la délimitation du marché pertinent se fait en deux étapes : dans un premier temps, elle identifie les biens et services qui s’échangent sur ce marché ; dans un second temps, elle définit la zone géographique concernée[1].

La Commission européenne a rappelé[2] que le marché des produits « comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ».

Le marché géographique, quant à lui, comprend « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens er des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ».

Dans le cadre des marketplaces locales, le marché pertinent peut, selon les cas, être défini comme correspondant au petit commerce de détail du centre-ville. A cet égard, il a été jugé[3] que des opérateurs qui se prétendaient victimes de pratiques discriminatoires constitutives d’un abus de position dominante ne pouvaient se prévaloir des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce, car ils ne se trouvaient pas sur le même marché que les bénéficiaires de la prétendue discrimination et n’étaient donc pas en concurrence avec eux. Dans un tel cas en effet, quand bien même une différence de traitement serait-elle démontrée, elle ne pourrait avoir d’effet sur le jeu de la concurrence.

L’Autorité de la concurrence[4] a, par exemple, considéré qu’il fallait distinguer de façon constante les hypermarchés et supermarchés, le commerce spécialisé et le petit commerce de détail, la vente par correspondance, en tenant compte des spécificités de chacune de ces formes de vente. Elle a procédé à la définition des marchés pertinents en fondant son analyse sur les trois paramètres que les consommateurs prennent consciemment ou inconsciemment en compte pour effectuer leurs achats, à savoir, l’accessibilité du magasin (proximité, durée du trajet, parking), la substituabilité des produits et le service rendu (prix, assortiment).

Dans le cadre de la mise à disposition d’une place de marché locale, il pourrait être relevé que les « victimes » et les bénéficiaires de la plateforme ne sont pas dans une situation de concurrence, qu’ils ne s’adressent pas à la même clientèle et qu’ainsi il n’y a pas d’effets anticoncurrentiels sur le marché.

• Une fois le marché pertinent déterminé, l’entreprise, entendue au sens large, doit se situer sur ce marché pertinent, en situation de position dominante.

Le cas de position dominante concerne la situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants vis-à-vis des autres opérateurs (clients notamment).

• Le droit de la concurrence sanctionne le fait pour une telle entité en position dominante sur un marché pertinent, d’abuser de celle-ci.

Sont notamment susceptibles de constituer un abus, le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

• Le refus de vente entre professionnels n’est plus interdit en tant que tel depuis 1996. Désormais, le principe est celui de la liberté du refus de vente entre professionnels quelle que soit la nature du contrat[5]. A cet égard, le choix du professionnel, qui refuse de vendre à un autre professionnel, est discrétionnaire.

Toutefois, un acteur en position dominante doit s’abstenir de mettre en œuvre des pratiques pouvant être appréhendées comme une pratique abusive.

Si le refus de vendre est une décision discrétionnaire, il peut être source de responsabilité de son auteur s’il présente un caractère discriminatoire. En effet, les juridictions retiennent la théorie de l’abus de position dominante de l’entreprise qui oppose son refus, dès lors que le jeu de la concurrence peut être affecté sur le marché pertinent.

En outre, la jurisprudence vérifie que le professionnel, en choisissant de manière discrétionnaire son cocontractant, ne lui cause pas de préjudice. Pour engager la responsabilité du professionnel qui a refusé de contracter, les juridictions ont rappelé à plusieurs reprises que celui qui invoque son éviction doit rapporter la preuve de son préjudice. Il a ainsi été jugé que “l’intention de nuire est caractérisée par sa mauvaise volonté d’exécution, le dommage direct et certain qui en est résulté doit être indemnisé sur le fondement du délit civil de droit commun[6].”

Pour les marketplaces locales, le refus de vente peut être illustré par le refus de présenter à la vente, sur la plateforme, certains vendeurs. Il peut néanmoins être difficile de  reprocher au promoteur de la marketplace une quelconque intention de nuire à l’égard des autres professionnels refusés en tant que vendeurs sur la plateforme. En outre, il semble que le refus de vente ne pourrait être caractérisé dès lors que, n’étant pas sur le même marché, le refus de vente envers certains professionnels ne saurait affecter la concurrence.

• Sont également susceptibles de constituer un abus, les conditions de vente discriminatoires.

L’interdiction des discriminations tarifaires en tant que telle a été supprimée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie dite « LME ».

La jurisprudence a défini les pratiques discriminatoires économiques comme étant « le fait pour une entreprise de pratiquer ou d’obtenir à l’égard d’un partenaire économique des prix, des délais de paiement, des conditions de vente, ou d’achat différents, sans justification par des contreparties réelles, de ceux négociés avec des concurrents du partenaire, créant de ce fait un désavantage ou un avantage dans la concurrence pour ce dernier [7]».

Le fait de traiter différemment plusieurs partenaires n’est pas, en soi, une pratique discriminatoire. En effet, une pratique n’est discriminatoire que lorsqu’elle n’est pas justifiée par la situation particulière de chacun ou par des contreparties.

Plusieurs conditions cumulatives doivent donc être réunies, au regard du droit de la concurrence, pour caractériser une pratique discriminatoire répréhensible.

La nature juridique de l’auteur d’une discrimination est indifférente. En revanche, l’existence d’une situation de concurrence entre la victime et le/les bénéficiaire(s) de la pratique est une condition indispensable puisque, à défaut, la pratique serait sans effet sur le marché.

Afin de justifier la situation particulière de chacun des vendeurs, à l’origine de leur acceptation ou non sur la plateforme, il est donc primordial que soient mis en œuvre des critères objectifs de sélection.

• En outre, il est nécessaire de rechercher si le comportement abusif a un objet ou un effet restrictif de la concurrence. Comme l’a rappelé la Cour de cassation, seule une atteinte sensible à la concurrence peut caractériser une pratique anticoncurrentielle. Ainsi, ne peuvent être sanctionnés que les abus de position dominante dont les effets, actuels ou potentiels, sont suffisamment tangibles.

Enfin, l’infraction d’abus de position dominante ne peut être constituée que s’il y a un lien de causalité entre le pouvoir de domination de l’entreprise et l’abus qui lui est imputé. En d’autres termes, l’exploitation abusive doit être réalisée par l’utilisation de la position dominante.

2. L’entente

Par ailleurs, le droit de la concurrence sanctionne également les ententes sur le fondement de l’article L420-1, 1° du Code de commerce, lequel dispose que :

« Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :

1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; ».

L’entente anticoncurrentielle est un accord ou une action concertée qui a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché de produits ou de services déterminé.

La notion d’entente implique un accord de volontés, ce qui suppose que les parties concernées disposent d’une autonomie de décision suffisante les unes par rapport aux autres.

Le Code de commerce vise à la fois les ententes ayant un objet et/ou un effet restrictif de concurrence sur un marché déterminé. On retrouve ainsi dans les mêmes conditions, la notion de marché qu’il convient de déterminer.

L’Autorité de la concurrence a rappelé que lorsque les pratiques qui ont fait l’objet de la notification des griefs sont recherchées au titre de la prohibition des ententes, il n’est alors pas nécessaire de définir le marché avec la même précision qu’en matière d’abus de position dominante : il suffit que le marché soit apprécié avec assez de précision pour permettre d’évaluer les effets des pratiques incriminées[8].

Par ailleurs, la notion d’entente suppose que les volontés libres et autonomes des entreprises se nouent en une volonté commune pour constituer l’entente. En effet, la jurisprudence a eu l’occasion de rappeler qu’ « une pratique ne peut être qualifiée d’entente anticoncurrentielle que si les entreprises en cause ont librement et volontairement participé à l’action concertée, en sachant quel en était l’objet ou l’effet[9] ».

L’entente serait donc la libre expression d’une volonté commune de se comporter d’une manière déterminée sur le marché en sachant quel était l’objet ou l’effet de ce comportement.

Au titre des ententes horizontales, l’Autorité de la concurrence sanctionne des pratiques d’ententes destinées à entraver l’accès à un marché.

En effet, à titre d’exemple, l’Autorité a sanctionné des pratiques d’ententes mises en œuvre par un GIE de taxis amiénois, ayant consisté notamment à mettre en œuvre des conditions d’accès audit groupement présentant un défaut d’objectivité, de transparence et ayant un caractère discriminatoire, et qui ont pour objet ou qui ont pu avoir pour effet de limiter l’accès au marché de taxis sur Amiens[10].

L’Autorité a rappelé la jurisprudence constante sur les conditions d’adhésion à une association professionnelle qui peuvent porter atteinte à la libre concurrence, si cette adhésion est une condition d’accès au marché ou si elle constitue un avantage concurrentiel et si ces conditions d’adhésion sont définies ou appliquées de façon non objective, non transparente ou discriminatoire.

En l’espèce, un droit d’entrée discriminatoire de 25 000 euros, sans aucun fondement objectif, était imposé aux taxis qui n’avaient pas racheté leur licence auprès d’un membre du GIE. En outre, l’accès ou l’exclusion du GIE pouvait être décidé sans motivation et reposait en réalité sur des motifs dépourvus d’objectivité et de justification.

L’Autorité a constaté en l’espèce, que l’adhésion à ce GIE était de nature à constituer, compte tenu de sa prédominance sur le secteur des taxis à Amiens, une condition essentielle d’accès au marché, si bien que les pratiques reprochées pouvaient faire obstacle à l’accès d’un nouvel entrant sur le marché concerné.

Dans le cas d’une marketplace locale, il pourrait être difficile de reprocher à la collectivité locale ou à la CCI et aux commerçants de solliciter l’adhésion à la plateforme dès lors qu’il n’y a pas de volonté commune de se comporter d’une manière déterminée sur le marché.

En outre, les critères de sélection n’ont pas pour objectif d’empêcher la sélection de tout nouveau vendeur qui solliciterait l’adhésion à la plateforme mais bien de sélectionner ces vendeurs sur la base de critères objectifs tels que l’existence d’un local physique, la proximité avec les acheteurs et leur disponibilité. Ainsi, la volonté commune de se comporter d’une manière déterminée pour entraver l’accès au marché à de potentiels concurrents n’est pas caractérisée.

3. Les cas d’exemptions

Enfin, que ce soit sur le fondement de l’abus de position dominante ou celui de l’entente, ne sont pas soumises aux dispositions de ces articles les pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

Le progrès invoqué doit constituer un progrès pour la collectivité dans son ensemble et non simplement permettre une amélioration conjoncturelle de la situation des entreprises concernées. Il doit, notamment, être établi que le progrès économique allégué est la conséquence directe des pratiques en cause et qu’il n’aurait pu être obtenu par d’autres voies.

Enfin, doit également être rapportée la preuve que ce progrès est suffisamment important pour justifier les atteintes à la concurrence relevées.

Pour apprécier si elles peuvent être exemptées sur le fondement de ces dispositions, l’Autorité de la concurrence procède à une mise en balance des effets pro et anticoncurrentiels d’une restriction de concurrence.

Dans le cadre d’un projet de marketplace de promotion du commerce local, il resterait possible d’envisager de solliciter une exemption dès lors que le projet de plateforme a vocation à dynamiser le centre-ville par exemple et donc d’assurer un progrès économique sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

En conséquence, la mise en place d’une plateforme accessible aux seuls entreprises, commerçants et artisans des centres villes ne semble pas pouvoir être sanctionnée au titre du droit de la concurrence dès lors que sont clairement énoncés les critères objectifs permettant la participation à celle-ci (par exemple, local physique en centre-ville).

• Au regard de la responsabilité de droit commun

La sélection des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme est également susceptible d’engager la responsabilité de son auteur au titre de l’article 1382 du code civil.

L’article 1382 du Code civil dispose que :

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

 Appliqués aux pratiques examinées, les critères retenus sont différents de ceux du droit de la concurrence et entrainent une application plus extensive.

En effet, en matière de responsabilité civile, seule importe l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre eux.

Tout d’abord, rappelons que la responsabilité civile y compris par le prisme de la concurrence déloyale, suppose de caractériser la faute.

La faute s’entend d’une concurrence contraire à la morale spéciale des affaires, elle peut résulter de l’emploi d’un procédé illicite visé ou non par la loi, d’un manquement du débiteur contractuel.

En l’absence de toute réglementation spécifique, le juge procède à l’appréciation du comportement en cause, par référence à la conduite qui doit être celle du bon concurrent, loyal et avisé.

En présence d’une marketplace locale, il ne pourrait vraisemblablement être reproché une faute à l’origine directe du dommage subi par un vendeur non référencé sur la plateforme, que lorsque, placé dans une situation éligible et conforme aux critères objectifs assortissant la participation à la plateforme, il lui serait arbitrairement refusé un tel accès.

L’action en responsabilité civile suppose également, outre la démonstration d’une faute, que soit rapportée la preuve d’un préjudice.

Ce préjudice est nécessairement direct, personnel et certain, conformément au droit commun.

L’acte délictueux peut consister en une pratique contraire à la loi ou en un procédé attentatoire aux usages du commerce par une rupture de l’égalité dans les moyens mis en œuvre par les concurrents pour conquérir la clientèle. Cette rupture de l’équilibre dans la compétition créée, chez les concurrents, des turbulences, des désordres non quantifiables, lesquels sont constitutifs d’une forme de préjudice.

Au-delà du trouble commercial, le préjudice peut, très classiquement, consister en un gain manqué ou une perte éprouvée. Il se manifeste généralement sous la première forme, c’est-à-dire par un détournement de clientèle qui entraîne une baisse des ventes et du chiffre d’affaires, peu important alors que la clientèle ait ou non été détournée au profit du fautif[11].

La jurisprudence admet également la réparation du préjudice consistant en une perte de chance[12].

En conséquence, la mise en place d’une plateforme dont les vendeurs sont sélectionnés sur la base de critères objectifs ne semble pas susceptible de constituer une faute, engageant la responsabilité de son auteur.

Par ailleurs, il convient de souligner qu’il appartiendra aux concurrents qui s’estiment victimes de rapporter la preuve d’une faute et d’un préjudice.

Enfin, le fait que la plupart des grandes surfaces et magasins franchisés aient déjà leurs propres places de marché, permet de considérer qu’il serait plus difficile de rapporter la preuve du préjudice causé.

Si l’analyse ainsi menée au regard du droit de la concurrence et de la responsabilité civile  semble permettre de conclure à une absence de risque direct sur la responsabilité d’une collectivité ou CCI s’engageant dans ce type de projet, il importe toutefois de définir des critères de sélection objectifs et transparents pour justifier du choix des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme.

En effet, dès lors qu’il est envisagé de limiter l’accès de la plateforme à certains vendeurs, il conviendra d’indiquer clairement les critères de sélection et que ces critères soient le plus objectif possible.

La jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur les critères d’agrément déterminés par une place de marché virtuelle.

En revanche, en matière de distribution sélective, elle a eu l’occasion de préciser que le seul critère géographique n’était pas suffisant pour écarter un vendeur d’un réseau de distribution[18].

La jurisprudence, en matière de distribution sélective, semble également indiquer que la sélection des produits destinés à la vente en ligne pour leur qualité est un critère objectif de sélection. De la même manière, un critère qui pourrait être considéré comme objectif est celui de la disponibilité du commerçant, pour être contacté.

Ces différents aspects devront, avec d’autres, se retrouver dans les Conditions Générales de la plateforme, à la rédaction desquelles une attention toute particulière devra donc être portée!

[1] Pratique de l’Autorité de la concurrence (10-D-07)

[2] Communication n°97/C 372/03 du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en cause

[3] Com., 7 janvier 2004, Bull. 2004, IV, n° 3, pourvoi n° 01-12.477

[4] Avis n° 93-A-18 du 30 novembre 1993 relatif à l’acquisition du groupe Société alsacienne de supermarchés par la société Docks de France

[5] Cass. Com. 29 janv. 1999

[6] Cour d’Appel de Douai, 10 sept. 1998

[7] Com., 29 janvier 2008, Bull. 2008, IV, n° 20, pourvoi n° 07-13.778

[8] Pratique de l’Autorité de la concurrence (10-D-04 ; 10-D-13 ; 10-D-15 ; 10-D-17 ; 10-D-35)

[9] CA Paris, 1^e ch., 18 déc. 2001, SA Bajus Transports

[10] Décision de l’Autorité de la concurrence 10-D-15

[11] Cass. com., 29 nov. 2011 : JurisData
n° 2011-026802

[12] Cass. com., 12 mars 2013 : JurisData n° 2013-004299

[13] Article L.710-1 du Code de commerce

[14] Article L.710-1 du Code de commerce

[15] CE, 31 mai 2006, n°275531

[16] CE, 25 mars 1988, Commune de Hyères, n°61257

[17] Article L.710-1 du Code de commerce

[18] CA Paris, 16 nov. 2000, n° 98/24048