La responsabilité des intermédiaires de l'Internet au vu du rapport Lescure

Pierre LESCURE a remis, le 13 mai 2013, au Président de la République et à la Ministre de la Culture et de la Communication, son rapport sur la politique culturelle à l’air des contenus numériques.

Les propositions qu’il formule s’inscrivent dans le cadre de la mission « acte II de l’exception culturelle » qui lui avait été commandée.

Il consacre une partie de son rapport à une réflexion sur l’implication des intermédiaires de l’Internet dans la lutte contre la contrefaçon.

La notion d’intermédiaire de l’Internet correspond à tous les prestataires qui « mettent en contact des tierces parties ou facilitent des transactions entre elles, sur l’Internet. Ils rendent accessibles, hébergent, transmettent et indexent sur l’Internet des contenus, produits et services provenant de tierces parties ou fournissent à des tiers des services reposant sur l’Internet » .

Il s’agit, pour l’essentiel, des hébergeurs, moteurs de recherche, services de paiement, acteurs de la publicité en ligne et fourniture d’accès Internet et opérateurs de nommage attribuant ou gérant les noms de domaine.

Partant du constat posé par le Conseil National du Numérique dans son rapport accompagnant son avis sur la nette neutralité du 1er mars 2013, soulignant que la neutralité des infrastructures garantit « l’accès de tous à tout ce qui est légal », le rapport LESCURE s’interroge sur la nécessité de redéfinir les règles de responsabilité posées par la directives sur le commerce électronique, pour ce qui concerne, notamment, ces intermédiaires.

Si ces opérateurs ne se voient imposer aucune obligation générale de surveillance ou de recherche active des faits ou circonstances révélant des acticités illicites, ils sont toutefois accessibles aux mesures judiciaires susceptible de les concerner, telles que l’action en cessation de l’article L336-2 du Code de la propriété intellectuelle introduit par la loi HADOPI 1 du 12 juin 2009 qui permet, en présence d’une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin, occasionnée par le contenu d’un service de communication au public en ligne, d’ordonner à ces opérateurs, de prendre des mesures propres à prévenir ou faire cesser une telle atteinte.

Tout en approuvant la souplesse d’un tel dispositif, la mission conclut toutefois à la nécessité, pour ces intermédiaires de l’Internet, de s’engager volontairement dans la voie d’une autorégulation qui pourrait prendre la forme de charte de bonnes pratiques signée entre ces intermédiaires, les représentants des ayants-droits et les autorités chargées de la lutte contre la contrefaçon.

A l’instar des chartes de lutte contre la contrefaçon sur Internet d’ores et déjà signées sous l’égide du Comité National Anti-Contrefaçon depuis 2009, il s’agirait d’instaurer entre opérateurs économiques une relation de confiance prévoyant la mise en place de mesures préventives (détection et analyse du contenu des offres et du comportement des internautes) et des mesures réactives (notification par le titulaire de droits et réactions appropriées) par les opérateurs.

En contrepartie, les intermédiaires de l’Internet s’engageant dans cette voie pourraient bénéficier, selon le rapport, d’une sorte de « label » de nature à rassurer leurs clients.

Ces réflexions nous semblent aller dans le bon sens, dès lors qu’elles préservent, à la fois la sécurité légitimement attendue par les ayants-droits et la souplesse des intermédiaires disposant déjà, pour l’essentiel, des dispositifs législatifs et règlementaires adaptés à une réaction de leur part, et ne sauraient, au regard de leur rôle essentiellement technique, se voir imposer une application accrue dans les dispositifs de lutte contre la contrefaçon.

Il nous apparaît également approprié de poursuivre, à l’instar de la mission LESCURE, une réflexion sur la définition d’une notion de « site manifestement dédié à la contrefaçon » en confiant à une autorité publique le soin de constater les manquements répétés en matière de respect des droits de propriété intellectuelle dont peuvent se rendre coupables certains sites.

A cet égard, la contestation des « polices privées » mises en place par Google ou par Paypal, nous paraît légitime dès lors que de tels acteurs ne sont pas en mesure de contrôler, de manière impartiale, l’activité des sites vers lesquels ils renvoient ou avec lesquels ils contractent, et encore moins d’apprécier la légalité de telles activités.

Il s’agit, également, d’éviter de sombrer dans l’appréciation subjective par des opérateurs ayant un intérêt direct en la matière.

L’inscription aux termes d’une procédure contradictoire, des sites ou hébergeurs de contenus et de liens ayant refusé, sans raison légitime, de donner suite aux notifications des ayants-droits sur un index qui serait transmis aux intermédiaires signataires des chartes, pourrait selon nous, en effet, permettre d’assainir les pratiques en la matière.

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La mise en place d’un index.

La mise en place d’un tel index nous semble une proposition à la fois intéressante et dangereuse.

Intéressante car elle permettrait de réagir vite, de manière efficace en touchant directement les sites concernés. Dangereuse pour plusieurs raisons. Tout d’abord, il est loisible de s’interroger sur le respect, dans le cadre de la « procédure contradictoire » envisagée, du droit à un procès équitable garanti par l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. L’« autorité publique » envisagée pourra-t-elle être considérée comme un « tribunal impartial et indépendant » ? Les difficultés liées à l’identification de l’éditeur du site litigieux, dont on sait qu’il s’agit l’une des plus grandes difficultés en matière de responsabilité sur internet permettront-elles d’assurer la procédure contradictoire envisagée par la mission LESCURE ?

Par ailleurs, la création et la mise à jour de cet index nécessitera des moyens matériels et humains importants pour donner à la mission ainsi impartie à l’autorité publique désignée un semblant d’efficacité. En ces temps de récession, il n’est pas certain que des moyens publics puissent encore être prioritairement consacrés à ce type d’activités…

Enfin, il est loisible de s’interroger sur les conséquences attachées à l’existence de cet index. Ainsi, les intermédiaires de l’Internet auront-ils l’obligation de vérifier, en temps réel, l’inscription sur cet index de leurs clients ? Dans l’hypothèse où ils ne le feraient pas, leur responsabilité ne pourrait-elle pas légitimement être engagée du fait du maintien du rapport contractuel ? Une telle solution ne viendra-t-elle pas, in fine, remettre en cause, par exemple, le régime de responsabilité spécifique dont bénéficient les hébergeurs aux termes de la loi du 21 juin 2004, selon laquelle ils ne sont tenus à aucune obligation générale de surveillance des contenus qu’ils hébergent ?

Le statut de l’hébergeur à maintenir

S’agissant du statut de l’hébergeur, notre pratique d’avocat spécialisé en droit des technologies nous permet, depuis l’adoption de la loi Informatique et Libertés en 2004, de constater au quotidien les difficultés liées au statut et à la responsabilité de l’hébergeur.

L’hébergeur est défini, à l’article 6.I.2 de cette loi, comme la personne physique ou morale qui assure, même à titre gratuit pour mise à disposition au public par les services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature, fournis par des destinataires de ces services. Il s’agit, par exemple d’opérateurs tels que Dailymotion.

L’hébergeur se distingue ainsi de l’éditeur d’un site Internet par son absence de rôle actif sur les contenus stockés, transmis ou publiés.

Au regard de cette spécificité, l’hébergeur bénéficie d’une responsabilité civile et pénale aménagée pour tenir compte de son rôle essentiellement technique vis-à-vis des contenus hébergés.

Ainsi, la responsabilité ne peut être engagée s’ils n’ont pas, effectivement, connaissance du caractère illicite des contenus stockés ou si, dès le moment où ils en ont eu connaissance, ils ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

En d’autres termes, seule l’absence de réaction de l’hébergeur quand un contenu dont il connait effectivement le caractère manifestement illicite, est susceptible d’engager sa responsabilité.

La difficulté du rôle qui lui est ainsi assigné réside, dans la pratique, dans l’appréciation de la licéité des contenus qui lui sont notifiés, dès lors qu’il est partagé entre, d’une part une demande présentée comme légitime par un ayant-droit, et d’autre part, l’intérêt de son propre client, étant entendu que ces deux intérêts sont bien souvent divergents et que, informés des arguments de l’une et l’autre des parties, il est bien souvent placé dans un rôle d’arbitre difficile à assumer.

Ce n’est que face à des contenus présentant un caractère manifestement illicite (pédopornographie, injures raciales ou homophobes, etc) que l’hébergeur voit cette tâche facilitée.

Toutefois, en dépit de ces difficultés, il semble qu’un équilibre ait été, au fil du temps, trouvé par les hébergeurs, puisque seule une infime partie des notifications qu’ils reçoivent, les conduisent finalement à répondre de leur responsabilité devant un juge.

Il s’agit, le plus souvent, de dossier dans lesquels les ayants-droits ne connaissent les spécificités résultant de la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique quant au régime spécifique de responsabilité des hébergeurs.

Il s’agit aussi d’hypothèses dans lesquelles une confusion est opérée par les ayants-droits ou même parfois par les juges chargés de statuer dans de tels contentieux, entre les différentes notions tournant autour de la définition de l’hébergeur donnée dans la loi précitée.

Tout particulièrement, il nous apparait aujourd’hui souhaitable de distinguer des hébergeurs d’infrastructures techniques, qui mettent à disposition de leurs propres clients des serveurs que ces derniers administrent librement et qui répondent à la définition d’hébergeur ou des espaces de stockage, comme c’est le cas dans les offres de cloud computing qui permettent de stoker des fichiers ou données en ligne et, le cas échéant, de les partager , d’une part, des hébergeurs de contenus d’autre part, et répondant à la définition légale de l’hébergeur.

Nous partageons, à cet égard, les réflexions du rapport LESCURE plaidant en faveur d’une non-refonte globale du statut d’hébergeur mais encourageant le développement de bonnes pratiques en la matière fondée sur une démarche proactive des hébergeurs.

Une telle démarche nous semble en effet pouvoir passer à la fois par la conclusion d’accord avec les titulaires de droits destinés à leur permettre d’être partie prenante dans la lutte contre la contrefaçon (au titre notamment des difficultés liées à la réapparition de contenus contrefaisant), mais également de la modification de leurs conditions d’utilisation de manière à décourager l’utilisation de leurs services à des fins de contrefaçons et la mise en place de dispositifs de détection automatique des contenus illicites sur le modèle de la technologie signature développée par l’Institut National de l’Audiovisuel (outil de reconnaissance automatique des contenus audiovisuels reposant sur la comparaison d’une empreinte candidate à une base d’empreintes de référence).