Financement des jeunes pousses : pacte d’actionnaires / associés, un outil qui compte

      Bien connus des acteurs du capital risque, les pactes d’actionnaires / associés peuvent être négociés par les jeunes entrepreneurs envisageant des levées de fonds à court ou moyen terme. Leur rédaction peut être prévue dès la création de la société, qui servira de cadre juridique à la nouvelle activité. Rappel de l’utilité de ces contrats.

Convention conclue entre plusieurs actionnaires ou associés d‘une société, voire entre tous, le pacte d‘actionnaires (ou d’associés pour les SARL, sociétés à responsabilité limitée) [1] vise à encadrer leurs prérogatives, le plus souvent leurs droits politiques dans la société ou le droit de céder leurs titres. Théoriquement, les pactes d‘actionnaires peuvent être utilisés pour tous types de sociétés. Cependant, ceux relatifs à des sociétés cotées sont soumis à des règles strictes, notamment de divulgation.

Les développements qui suivent ne concernent que les sociétés commerciales, en particulier les sociétés anonymes (SA), SARL et sociétés par actions simplifiées (SAS).

Le pacte d‘actionnaires doit être distingué des statuts, bien que les deux se recoupent. Les statuts, contrat conclu entre tous les fondateurs de la société, précisent les caractéristiques et les règles de fonctionnement de celle-ci. Leur contenu est encadré par la loi, qui ne laisse parfois que peu de place à la liberté contractuelle, comme dans le cas des SA. Les statuts qui sont enregistrés au greffe et accessibles au public, lient tous les actionnaires. En revanche, le pacte d‘actionnaires n‘engage que les actionnaires qui y sont partie et ne fait, en principe, pas l‘objet d‘une publication (sauf, dans certains cas, pour les sociétés cotées). Ces différences s‘illustrent bien dans les cas de violation de dispositions statutaires ou d‘un pacte. Par exemple, une décision prise en violation des statuts peut entraîner sa nullité. En revanche, une décision violant les dispositions d‘un pacte d‘actionnaires n‘entraîne, en général, pas sa nullité mais engage la responsabilité en dommages-intérêts des actionnaires ayant violé le pacte.

Flexibilité et confidentialité

L‘utilité des pactes d‘actionnaires est multiple. Ils permettent tout d‘abord d‘apporter une flexibilité qui ne peut être reflétée dans les statuts, en particulier pour les SA. Pour les SAS, la loi permet une grande flexibilité dans les statuts. Les actionnaires peuvent donc organiser son fonctionnement et la cessibilité de leurs actions comme ils l‘entendent, dans la limite de certaines règles auxquelles il ne peut être dérogé. L‘avantage des pactes réside, ici, dans leur discrétion.

En cas de levée de fonds, il est fréquent que la souscription de nouvelles actions par les nouveaux investisseurs soit accompagnée de la signature d‘un pacte d‘actionnaires. Ce pacte contiendra, en général, des dispositions spéciales sur les droits préférentiels de souscription, droits de veto et conditions de sortie. Autant d‘informations primordiales sur la valorisation et la stratégie de l‘entreprise qu‘il n‘est pas forcément opportun de rendre accessible au public. Enfin, dans les sociétés ayant un actionnariat varié, les pactes entre certains actionnaires permettent de mettre en œuvre des stratégies communes, dans les limites imposées par les règles impératives du droit des sociétés.

La typologie des pactes d‘actionnaires varie grandement d‘une transaction à l‘autre. Dans le cadre d‘une levée de fonds, le pacte contiendra des dispositions empêchant ou limitant la dilution des fondateurs et des premiers investisseurs lors d‘ultérieurs tours de table. Le pacte peut également prévoir des clauses de contrôle de l‘actionnariat, règlementant strictement les conditions de cession des actions par tous, ou certains actionnaires, et prévoyant des scénarios de sortie des actionnaires. Les pactes d’actionnaires permettent également d‘organiser la nomination des dirigeants et l‘utilisation des droits de vote. Enfin, ils peuvent contenir des dispositions relatives à la distribution des dividendes.

La rédaction des clauses du pacte n‘est pas figée. La liberté est totale et les possibilités quasi infinies, dans les limites des dispositions impératives du droit des sociétés. C‘est là le grand avantage des pactes d‘actionnaires, qui permettent aux parties de tailler sur mesure un outil correspondant aux besoins de la transaction projetée. Une liberté cependant délicate à maîtriser, d‘où la nécessité d’un accompagnement professionnel.

Encadré

 Levée de fonds : quelles clauses ?

Exemples de clauses que l’on retrouve fréquemment dans les pactes conclus dans le cadre de levées de fonds.

Droits de préemption : ces clauses permettent, en cas de cession d‘actions projetée par un actionnaire, de donner la possibilité aux autres actionnaires d‘acquérir ces actions en priorité. En général, elles prévoient l’obligation pour un actionnaire ayant reçu une offre d‘achat d‘un tiers de proposer aux autres actionnaires d‘acquérir en priorité les actions faisant l‘objet de l‘offre, aux conditions soumises par le tiers acquéreur. Une variante de ce droit est le droit de premier refus (right of first refusal).

Mécanismes anti-dilution : la loi prévoit un droit préférentiel de souscription (DPS) permettant à un actionnaire de participer à toute nouvelle augmentation de capital, proportionnellement à la quote-part du capital qu’il détient. Ce droit peut être cédé et  également supprimé par l‘assemblée générale, dans certains cas. En complément du DPS, une clause anti-dilution peut permettre à son bénéficiaire d‘acquérir des actions d‘autres actionnaires, afin d‘empêcher la dilution de sa participation en cas d‘augmentation de capital, quelle qu‘en soit la cause.

Sortie conjointe (tag along) : ces clauses permettent à un actionnaire, en cas de cession d‘actions par un autre actionnaire, de bénéficier de conditions de sortie similaires à celles de l‘actionnaire cédant. Egalement, d‘éviter à des actionnaires minoritaires de se retrouver isolés en cas de sortie d‘actionnaires majoritaires. Ces droits de sortie peuvent être proportionnels.

Sortie obligatoire (drag along): à l‘inverse des droits de sortie conjointe, ces clauses permettent aux actionnaires (souvent majoritaires) vendant l‘intégralité de leurs actions, d‘obliger les actionnaires (souvent minoritaires) à céder leurs titres dans des conditions similaires. L’objectif : éviter que des actionnaires minoritaires puissent bloquer un projet d‘acquisition de l‘intégralité des actions de la société.

[1]             Pour plus de lisibilité, le terme pacte d’actionnaires sera utilisé  dans cet article.