Depuis 2021, on assiste à une véritable explosion du nombre de brasseries artisanales ouvertes : l’effet post covid a exercé une influence sur les créations d’entreprises, notamment sur les plus houblonnées d’entre elles. De 3200 brasseries en France en 1914, elles n’étaient plus qu’une douzaine à la fin de la seconde guerre mondiale, mais connaissent tout récemment un essor fulgurant puisqu’elles sont désormais plus de 2000.

Terroir viticole par nature, la France s’ouvre de plus en monde au monde de la bière et de sa mousse. Avec l’émergence de nouveaux acteurs de la « Craft beer », en plus d’être une boisson, la bière devient un véritable outil marketing qu’il importe de protéger.

Comment protéger sa brasserie ?

Pour les nouveaux acteurs du monde merveilleux du houblon, la création d’une brasserie implique la création d’une société (peu importe sa forme). La dénomination sociale de votre société, ainsi que l’enseigne de celle-ci si vous adoptez un local, sera déterminante pour l’image globale de votre marque. 

Il faudra alors en amont vérifier que la dénomination sociale n’existe pas déjà sur le même territoire, mais aussi vérifier les enseignes existantes sur le secteur de prédilection.

Par ailleurs, une bonne bière étant une bière qui se vend, si un site web est envisagé pour de la vente en ligne, il faudra également se soucier de la réservation du nom de domaine, de l’identité visuelle, des conditions générales de vente et, par extension, de l’utilisation des données personnelles des futurs clients (RGPD). Bien des matières pour un simple fût !

Comment protéger sa bière ?

En France, il existe plusieurs possibilités pour protéger ses créations houblonnées :  

• Le savoir-faire par un accord de confidentialité
• La marque/le logo par un dépôt de marque
• Si votre bouteille est exceptionnelle et originale, par le dépôt d’un dessin & modèle

Il est ainsi possible de protéger le contenant et le contenu, la bouteille, la bière, et même son étiquette. 

Après la protection, la communication

En France, il existe des spécificités concernant le domaine des boissons alcoolisées. La Loi Evin de 1989, qui vise à lutter contre le tabagisme et l’alcoolisme, appelle à une vigilance particulière s’agissant de la communication sur les produits alcoolisés et tous produits dérivés qui en découlent. 

• La publicité directe

La publicité est autorisée mais très encadrée (articles L. 3323-1 et suivants du code de la santé publique), les supports autorisés sont limitativement énumérés : la presse écrite, la radiodiffusion, l’affichage, et depuis 2009, les services de communication en ligne. Cette publicité doit également respecter un certain contenu, et ne peut porter que sur des informations objectives comme l’indication du degré d’alcool, l’origine, la dénomination, la composition du produit, le nom et l’adresse du fabricant, le mode d’élaboration et de consommation du produit, et, depuis 2005, les références objectives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit

Cette publicité doit être accompagnée de la diffusion du sacro-saint message à caractère sanitaire connu de tous désormais : « l’abus d’alcool est dangereux pour la santé ». 

Par une décision de 2012, la chambre criminelle Cour de Cassation a déterminé, sans revenir dessus depuis, qu’il n’est pas interdit de recourir à des affiches publicitaires tant que celles-ci « évoquent seulement le monde artisanal se rapportant à l’origine et au mode d’élaboration du produit ». A contrario, toute référence à la convivialité et au sentiment de bonheur procuré par l’alcool est prohibée, comme :

La publicité indirecte

Cette notion est évoquée, concernant l’alcool, dans l’article l’article L. 3323-3 du code de la Santé publique : « la propagande ou la publicité en faveur d’un organisme, d’un service, d’une activité, d’un produit ou d’un article autre que le tabac ou une boisson alcoolique qui, par son graphisme, sa présentation, l’utilisation d’une dénomination, d’une marque, d’un emblème publicitaire ou d’un autre signe distinctif, rappelle le tabac ou une boisson alcoolique ».

C’est précisément cette définition extensive de la publicité indirecte qui représente la plus grande difficulté en matière de droit des marques. Dès lors que le code de la santé publique prohibe toute utilisation d’un signe ou d’un graphisme invoquant le tabac ou l’alcool, il faut en déduire qu’une demande d’enregistrement d’une marque pour désigner ces produits cause nécessairement une entrave au droit de propriété d’un déposant ultérieur, celui-ci encourant d’office le risque d’être reconnu coupable de publicité indirecte, même si sa marque couvre des produits qui n’ont rien à voir avec le tabac ou l’alcool.

Ces considérations mettent à mal le principe de spécialité inhérent au droit des marques, selon lequel la protection conférée par le droit des marques sur un signe est cantonnée aux produits et services qu’il désigne. En d’autres termes, un signe A peut être déposé par un titulaire 1 en classe 21, mais peut aussi être déposé par un titulaire 2 en classe 43. Par exemple : une marque de stylos de luxe « Mont Blanc » peut coexister avec la marque des crèmes desserts, mais une marque de Vodka du même nom ne peut pas, car une telle coexistence altérerait l’image de la même marque des crèmes desserts, qui s’adresse à un public particulièrement jeune (cour d’appel de Rennes, 3e chambre commerciale, 6 octobre 2020).

Un jeu d’équilibriste, puisque c’est l’appréciation de la proportionnalité qui va déterminer la coexistence ou non entre les marques relatives à l’alcool et les marques couvrant d’autres produit même sans rapport, et ce indépendamment du support de communication. 

Quid des produits dérivés ?

Sans faire l’apologie de la consommation d’alcool, nombre de produits alimentaires font référence à des boissons alcoolisées, en les nommant spécifiquement (cas de la Mongy triple pour de la terrine et du Vin de Cahors pour du saucisson) ou en ne nommant que le produit (chips à la bière). Il existe même un sorbet à la bière de la marque G7 sur fond de mousse : 

Par sécurité, il conviendrait de s’en tenir strictement aux types de publicités autorisées par le Code de la santé publique, en évitant les mentions du caractère convivial de l’alcool, de ses propriétés « joyeuses », ainsi que de toute référence à un état d’esprit conséquent à la consommation d’alcool, même si celui-ci peut être positif (avec modération). 

L’article L3323-3-1 du Code de la Santé publique énonce par ailleurs que « ne sont pas considérés comme une publicité ou une propagande (…) les contenus, images, représentations, descriptions, commentaires ou références relatifs à une région de production, à une toponymie, à une référence ou à une indication géographique, à un terroir, à un initinéraire, à une zone de production, au savoir-faire, à l’histoire ou au patrimoine culturel, gastronomlique ou paysager liés à une boisson alcoolique disposant d’une identification de la qualité ou de l’origine, ou protégée au titre de l’article L.665-6 du code rural et de la pêche maritime » (lequel article concerne le vin, la vigne, les terroirs viticoles, les poirés, cidres, boissons spiritueuses et bières issus des traditions locales, qui font partie du patrimoine culturel, gastronomique et paysager protégé de la France). 

La loi Evin a été un terreau fertile à la créativité des agences de publicité, en ce que la prohibition des messages directs en faveur de l’alcool ont poussé ces dernières à réinventer le cœur de leurs messages, à imager non plus le consommateur, mais le produit ; le contenant disparaît au profit du contenu, au risque potentiel, dans un futur proche, d’une homogénisation de la culture publicitaire en matière d’alcool.  

Impacts inattendus de la loi Evin

Cette universalisation de la communication en matière d’alcool a rendu poreuse l’application de la loi Evin. En effet, l’INPI a tendance à considérer que la consommation de boissons alcoolisées peut-être la voisine indirecte d’autres consommations : biscuits apéritifs, charcuteries, plats cuisinés, mais aussi (et de façon surprenante) les tissus, vêtements et autres supports de communication physiques parfois surprenants, comme des montgoflières. Ici le support se contente de montrer le produit et non pas une image valorisante, le slogan sanitaire est respecté pour l’une d’elles dans les conditions de la recommandation de l’ARPP de 2010.

L’article précité du Code de la santé publique peut constituer un véritable challenge lorsqu’il s’agit de communiquer sur les produits dérivés des marques de boissons alcoolisées, quand bien même le produit dérivé ne contiendrait pas d’alcool. Les rédacteurs de la loi Evin avaient en tête les pratiques adoptées par certaines grandes marques de tabac dans les années 1980 consistant à vendre d’autres produits que ceux du tabac (notamment les fameuses vestes vintage Marlboro qui se vendent désormais plusieurs centaines d’euros sur internet). Ces pratiques avaient pour effet de valoriser indirectement auprès des consommateurs les cigarettes à travers l’usage de la marque en relation à des produits différents qui pouvaient potentiellement être destinés à un public mineur. Il n’y a pas pléthore de jurisprudences à ce sujet, mais la tendance des années 2000 tenait effectivement en une interprétation large de la publicité indirecte, à grands coups de « l’abus d’alcool est dangereux pour la santé / à consommer avec modération ». Cela conduit à considérer que la prohibition de la publicité indirecte rendrait absolument impossible toute coexistence entre deux marques portant sur un même signe à partir du moment où l’une d’elle est enregistrée pour désigner des produits de l’alcool ou du tabac. Dans les faits, cela implique que les déposants aient cette responsabilité de mener des recherches d’antériorités afin de vérifier que le signe qu’ils souhaitent exploiter n’est pas d’ores et déjà déposé à l’identique en classe 33, et ce indépendamment des classes visées. Cela reviendrait à tenir un registre de l’intégralité des marques ayant effets en France en classe 33 et de vérifier qu’un projet de marque même en classes différentes ne serait pas trop proche afin de ne pas risquer le couperet de l’INPI. 

Cette rigidité a pourtant connu son entorse en 2017. Le juge a estimé que pour éviter une interprétation extensive de la loi Evin, il convenait de procéder à une étude globale de l’ensemble des circonstances : les publics visés, les conditions d’exploitation et la notoriété respective des marques en cause (TGI Paris, 3ème ch., 2ème sect., 3 novembre 2017). Le couperet est alors remis entre d’autres mains : celles du consommateur, pour lequel il faut déterminer l’existence ou non d’un lien dans l’esprit de ce dernier entre les deux marques, qui caractériserait alors la publicité indirecte. Le fait d’enregistrer une marque pour désigner du tabac ou de l’alcool ne constitue donc pas per se un acte illicite, mais plus la marque en classe 33 est utilisée et connue par le public, plus elle est susceptible de donner prise au délit de publicité indirecte. 

Potentielles solutions conformes à la loi Evin sur les produits dérivés

A la lecture de ces éléments et de la (timide) tendance jurisprudentielle qui date du milieu des années 2010, deux solutions (non exclusives) sont envisageables pour la communication des produits dérivés. 

La première consiste à envisager la publicité indirecte sous le prisme de la modération : on n’envisage une marque à déposer que si le signe identique en classe 33 n’est que peu ou pas connu du public visé. Le public majeur comme mineur ne sera donc pas incité indirectement à consommer un produit alcoolisé qui n’est que peu connu. Cela impliquerait alors de connaître le titulaire de la marque antérieure et l’étendue de sa communication, ce qui revient à l’idée de créer un registre de toutes les marques déposées en classe 33, pour lequel il faudrait faire un sondage d’opinion (quelle portée ?) à destination du public visé (lequel ?) et selon les résultats placer le curseur de risque pour déposer ou non la marque souhaitée. Beaucoup de tâtonnements et de précautions pour une opération marketing. 

La seconde solution revient à protéger le patrimoine culinaire français par le biais de l’autorisation par le Code rural et de la pêche maritime (qui mériterait sûrement d’être renommé « Code du patrimoine gastronomique et alcoolique ») des publicités, communications -et par extension des marques- qui ont pour but de mettre en valeur le patrimoine gastronomique français. Cette protection de niche concerne uniquement les messages publicitaires liés au terroir, à la localité, au savoir-faire et à la technique. Il existe notamment l’appellation « bière d’Abbaye », donnée à toute bière rattachée à une abbaye à travers une licence vendue à un brasseur. Il peut s’agir d’une abbaye ou d’un monastère toujours en activité, n’existant plus ou encore mieux, comme en Belgique, pur produit de l’imagination car n’ayant jamais existé. Ce qui s’appelle faire passer le marketing pour de l’histoire. Grâce à ce titre, la brasserie est autorisée à utiliser le nom de l’abbaye sur l’étiquette de la bière ainsi que pour ses campagnes de communication, utilisant le biais du patrimoine (religieux et architectural) pour sa promotion respectueuse des préceptes de la loi Evin. 

Cette solution conforte alors la farouche tendance française du « made in France » au service de l’exportation, puisque les produits agricoles et alimentaires français représentaient en 2018 à eux seuls plus de 13% du total des exportations françaises de marchandises.  

Article écrit avec la collaboration de Carolann Volmat