Adwords : mot clé négatif / mot clé positif

La Cour d’appel de Versailles s’est prononcée, le 28 février 2017, dans un litige opposant deux concurrents proposant la vente en ligne de produits de style gothique.

La société L’Antre de Syria, titulaire d’une marque éponyme, reprochait ainsi à la société Discobole le référencement payant mis en oeuvre par cette dernière pour promouvoir son site internet, en utilisant le mot clé ‘antre de syria’.

Ainsi, en saisissant, sur le moteur de recherche Google, les expressions ‘antre de syria’, ‘l’antre de syria’, ‘antredesyria’, apparassat sur la première page du résultat de la recherche une annonce en bas de page ‘Votre boutique gothique www.newrocks-vetement-gothique-metal.fr’, sous l’intitulé ‘Annonce relative à antre de syria’. En outre, la recherche de termes ‘lantrede syria’ et ‘entredesyria’ aboutissait également, à la rubrique annonce en première page, au site www.newrocks-vetement-gothique-metal.fr’.

En réponse, le concurrent arguait de ce qu’il n’était pas responsable du lien commercial apparaissant sur le moteur de recherche Google à partir d’une requête effectuée sur les termes ‘antre de syria ». Il indiquait n’avoir pas défini comme mot clé positif dans Adwords la marque de la demanderesse et admettait n’avoir pas défini de mots clés négatifs correspondant, de près ou de loin, à la marque alléguée.

Rappelons que la Cour de justice européenne avait dit pour droit, dans son célèbre arrêt Interflora du 22 septembre 2011, que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un concurrent de faire, à partir d’un mot clé identique à cette marque que ce concurrent a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est
enregistrée, lorsque cet usage est susceptible de porter atteinte à l’une des fonctions de la marque. Un tel usage porte atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque lorsque la publicité affichée à partir dudit mot clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ».

Ecartant le débat sur le choix des mots clés positifs ou négatifs, la Cour d’appel de Versailles retient que :

 »  Le titulaire de la marque ne peut s’opposer à l’usage par un tiers d’un signe identique ou similaire à titre de mot clé que si cet usage porte atteinte aux fonctions de la marque ;

Qu’il convient en conséquence de rechercher si les annonces litigieuses ont porté atteinte ou étaient susceptibles de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur l’identité d’origine du produit ou du service en lui permettant de le distinguer de ceux ayant une autre provenance ».

Procédant à un examen concret de la situation, la Cour considère qu’en l’espèce, le message commercial ne faisait aucune référence à la marque L’Antre de Syria ou à des expressions qui lui seraient associées. La mention apposée au-dessus de ce lien : ‘Annonce relative à antre syria’ était, selon l’arrêt, due à la seule présentation du site Google que connaît l’internaute utilisant le système des mots clés, habitué à voir s’afficher les résultats de sa recherche avec le nom et les sites de concurrents proposant le service ou le produit recherché.

Dans ces conditions, la Cour a estimé qu’aucune confusion ne pouvait intervenir dans l’esprit du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif qui est en mesure de distinguer les produits du titulaire de la marque et ceux d’un concurrent, et n’était donc pas amené à croire que l’annonce litigieuse provenait de la société L’Antre de Syria ou d’une entreprise économiquement liée.

Par voie de conséquence, l’atteinte à la fonction d’identification de la marque n’est pas établie, de sorte que la contrefaçon de marque n’est pas caractérisée.